最高法院：什么是基建项目招标之前签订的施工合同有效？法客帝国

　　自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

　　阅读提示：在桥梁、供水、道路等基础设施建设中，招标人在确定中标人前便与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并签订了施工合同，该施工合同有效吗？本文梳理了相关类案，供读者参考。

　　必须进行招投标的基础设施建设工程项目，未经招投标程序签订施工合同并开展施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，该施工合同应认定为无效。

　　一、2012年6月25日，道某公司与某工业园管委会签订的《协议书》（框架协议），约定双方以BT方式实施某工业园区基础设施工程项目建设，道某公司以现金方式投资建设某工业园区基础设施工程，某工业园管委会自工程开工之日起四年内对道某公司进行出资回报和偿还。

　　二、2013年12月至2014年8月，道某公司先后中标某工业园基础设施供水（二期）工程、供水工程、基础设施配套工程及园区道路建设项目工程，并与某工业园管委会签订相应的施工合同。2017年，上述工程均已完工投入使用。

　　三、道某公司向新疆高院起诉，请求新疆高院据《协议书》及施工合同判令某工业园管委会向其支付欠付的投资款、投资回报、奖金及滞纳金。

　　四、新疆高院一审认为，道某公司与某工业园管委会之间应为建设工程施工合同关系，案涉工程应属必须进行招投标的建设工程项目，道某公司与某工业园管委会“未招先定”，《协议书》及施工合同应属无效，遂判决某工业园管委会向道某公司支付代付款、部分占用资金及利息，驳回了道某公司的其他诉求。道某公司不服，向最高法院提起上诉。

　　五、最高法院二审认可新疆高院对《协议书》及施工合同应属无效、仅支持道某公司主张代付款、部分占用资金及利息、不支持道某公司主张奖励、滞纳金的判决，驳回了道某公司的诉讼请求。

　　本案的争议焦点：《协议书》是否有效。围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下：

　　第一，《协议书》的性质为建设工程施工合同，某工业园管委会与道某公司之间系建设工程施工合同法律关系。

　　第二，案涉工程系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目，某工业园管委会未经招投标程序，与道某公司就案涉工程进行实质性谈判，签订《协议书》并开展施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，《协议书》应认定为无效。

　　第三，某工业园管委会在各部分工程施工完毕或施工过程中，通过招投标方式与道某公司签订的多份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第四十三条、第五十五条规定，中标应属无效，施工合同也应属无效。

　　北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

　　第一，基础设施建设工程实务中，如果所涉工程系基础设施、公用事业项目，涉及社会公共利益和公众安全，项目资金来源为国有或国家融资项目资金，则该工程应属必须进行招投标的建设工程项目。

　　第二，对于必须进行招投标的基础设施建设工程项目，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，否则该中标应归无效，因中标行为签订的合同也应归无效。

　　（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

　　第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

　　本院认为：依据本案查明的事实，某工业园管委会与道某公司签订《协议书》基建项目是指什么，约定采取投资-建设（BT）方式实施某工业园区基础设施工程项目建设，道某公司投资建设案涉工程，某工业园管委会分期偿还投资款及回报，并就工程预决算、工期、双方权利义务、违约责任等进行约定，同时约定“本协议只为框架协议，未尽事宜在后续补签的工程合同或相关协议中进一步予以明确，由双方协商确定。”道某公司依据《协议书》对案涉工程进行了施工，之后，各方又就各部分工程签订了六份《建设工程施工合同》。据此，六份《建设工程施工合同》是对《协议书》未尽事宜的进一步明确。综合评判本案《协议书》内容及后续签订《建设工程施工合同》等事实，一审法院认定《协议书》的性质为建设工程施工合同，某工业园管委会与道某公司之间系建设工程施工合同法律关系，依据充分，并无不当。道某公司主张与某工业园管委会之间还存在投资合同法律关系的上诉理由不成立，本院不予支持。案涉工程系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目，某工业园管委会未经招投标程序，与道某公司就案涉工程进行实质性谈判签订《协议书》并开展施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《建工司法解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，一审法院认定《协议书》为无效合同并无不当，道某公司主张《协议书》为有效合同的上诉理由不成立，本院不予支持。同时，某工业园管委会在各部分工程施工完毕或施工过程中，又通过招投标方式与道某公司及鑫某公司签订了六份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第四十三条、第五十五条规定，中标应属无效，一审法院对此认定正确。

　　最高人民法院，道某集团工程有限公司、博尔塔拉蒙古自治州某工业园区建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终475号】

　　下文列举了桥梁、道路、集中供热、高铁大道管廊工程等必须招标的基础设施建设工程项目，因未招先定导致中标及施工合同无效的案例，供读者参考。

　　案例一：最高人民法院，河南浙某城建投资股份有限公司、某县人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终517号】

　　法院认为：关于《BT合同》及相关《BT合同补充合同》的效力问题《招标投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。

　　根据原审查明，2010年2月5日，某县政府与中某投资公司签订《BT合同》约定采取投资建设-回购（BT）方式实施通许县“一湖、两桥、四路”市政基础设施项目建设，中某投资公司投资建设工程，某县政府回购工程偿还中某投资公司投资及相关收益。2010年5月14日某县政府与中某投资公司签订《BT合同补充合同》约定，投资人由中某投资公司变更为浙某公司，并享有和承担《BT合同》中投资人的权利和义务。案涉“一湖、两桥、四路”工程属于某县政府投资建设的大型市政基础设施项目，工程关系社会公共利益及公众安全。工程建设虽然采取BT模式实施，但不改变其大型市政基础设施的工程性质，原审法院由此认定案涉工程属于上述法律规定必须进行招标的建设工程项目，并无不当。在涉及使用国有资金进行大型市政基础工程建设的情况下，即便存在相关市场竞争不够充分的情形，也须采取与工程项目建设相适应的缔约机制或履行相应的监管程序，否则难以保障项目建设正当合规的程序要求。浙某公司以签订其时社会认知不足、政策规范缺乏、市场竞争不充分为由主张案涉工程项目不属必须招标的范围，理据不足。案涉BT合同及补充合同约定先由中某投资公司或浙某公司投资建设，工程建设完成后再由政府回购，项目建设资金最终来源于政府财政资金。BT合同虽有政府借以实现融资的目的，但仅此既不足以改变案涉工程作为大型市政基础设施项目的性质，也不构成免于履行招标程序的充分理由。浙某公司以案涉《BT合同》及补充合同约定内容属于政府融资行为为由主张原审法院认定合同无效错误，缺乏充分的事实和法律依据。

　　案例二：最高人民法院，苏某建设集团有限公司、黑龙江鸿基某兰热力有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终1075号】

　　法院认为：关于案涉《建设工程施工合同》《担保某同》的法律效力以及相应的法律后果。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”虽然《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》比照《招标投标法》，有条件地放宽了必须招投标的工程项目范围，但从其规定的具体内容可以看出，我国对于关系社会公共利益的基础设施建设项目，仍然要求经过招投标程序。案涉工程为集中供热工程，虽然未明确列入《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，但是，集中供热工程属于关系社会公共利益的基础设施，是涉及基本民生的工程项目。一审判决依据《招标投标法》第三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，认定案涉《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效，并无明显不当。因该《建设工程施工合同》无效，合同中约定的违约条款及案涉从合同《担保某同》亦无效，苏某公司不能依《建设工程施工合同》的违约条款主张违约金，亦不能要求房开公司按照《担保某同》的约定作为担保人承担担保责任。苏某公司诉请热力公司按照银行同期贷款基准利率的3倍向苏某公司支付逾期付款利息，并按欠付工程款的2%向苏某公司支付违约金的请求权基础不复存在，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。

　　案例三：最高人民法院，某经济开发区管理委员会、某交旅建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申2568号】

　　法院认为：案涉《基础设施框架协议》《施工框架协议》《施工合同》的效力。根据《招标投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。根据2000年5月1日起施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条规定，城市设施项目等工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。案涉高铁大道管廊工程属于国有资金投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目，合同价款六千余万元，属于必须进行招标的项目，应当受《招标投标法》的规制。

　　本案中，案涉《基础设施框架协议》《施工框架协议》未经过招投标程序签订；案涉《施工合同》虽经过招投标程序签订，但在招投标之前某交旅公司即已进场施工，再由某经开区管委会授权的清某江公司对该工程进行公开招投标并确定某交旅公司和重庆宝某公司组成的竞标联合体为中标人，继而再签订《施工合同》，存在先定后招的情形，违反《招标投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标”的强制性规定，该中标无效。根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。二审法院认定前述三份合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，符合法律规定。

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